15.05.2015

Entsendung: Expats und Arbeitsrecht

Im Zuge der Globalisierung ist mittlerweile selbstverständlich, dass Firmen ihre Arbeitnehmer, va (zukünftige) Führungskräfte im Ausland arbeiten lassen. Diese Mitarbeiter werden oft als Expatriates bezeichnet. Der Hintergrund einer solchen Entsendung kann sowohl ein Fach- und Führungswissenstransfer, aber auch die Internationalisierung des Unternehmens oder der Mitarbeiter sein. Die Erschließung internationaler Märkte ohne Entsendungen ist kaum denkbar. Die Vorteile der Entsendung sind für beide Seiten evident. Der Artikel soll Ihnen ein Gefühl für die zu beachtenden arbeitsrechtlichen Gesichtspunkte geben.

Die Entsendung ist familiär, aber auch rechtlich eine komplexe Entscheidung. Bereits im Vorfeld sollte einiges geklärt werden. Auf die praktischen Lebensfragen von Arbeitsgenehmigung, Auslandskrankenschutz bis Schule (Anpassung an die verschiedenen Schulzeiten (modelle) werden wir hier nicht eingehen können. Wir werden versuchen, Ihnen ein Gefühl für die arbeitsrechtlichen und steuerrechtlichen Problemfelder zu geben.

Die häufigsten dabei sind: Welche Rechte habe ich im Falle einer Kündigung? Welches Recht findet überhaupt Anwendung? Was passiert nach der Rückkehr? Inwieweit findet deutsches Steuerrecht Anwendung? Können nach der Rückkehr noch steuerliche Zahlungsansprüche auf mich zukommen?

Verläuft die Entsendung reibungslos, stellen sich diese Fragen nur in Teilen. Für die Zeit der Entsendung sollte unbedingt eine vertragliche Absprache getroffen werden, um diese existentiellen Fragen zu klären. Auch dies wird nicht immer praktiziert und gibt es noch Konzerne die Mitarbeiter per Mail delegieren. Eine vertragliche Absprache liegt dabei im Interesse von Arbeitgeber und Mitarbeiter. Selbstverständlich ist dies nicht. Ein ausführlicher Vertrag ist nicht die Regel. Auch weisen zahlreiche Entsendungsverträge Regelungslücken auf.

Gesetzlich geregelt ist die Auslandsentsendung lediglich im § 2 Absatz 2 Nachweisgesetz (NachwG). Danach ist ein Auslandsarbeitsvertrag nötig, wenn der Aufenthalt mehr als 1 Monat beträgt. In diesem Vertrag sollte geregelt sein:
Dauer der Tätigkeit im Ausland
Art und Weise der Auszahlung des Gehalts, z.B. Währung
zusätzliche Leistungen zum Gehalt, z.B. zusätzliches Arbeitsentgelt um die Sonderausgaben zu decken für Heimflüge, Umzugskosten, Mietaufwendungen
Bedingungen für Rückkehr des Arbeitnehmers

Arbeitsrechtlich ist die Entsendung ein „heißes Eisen“. Viele mit der Entsendung einhergehende Fragen sind ungeklärt und oft auch noch nicht höchstrichterlich entschieden. Die Rechtsfragen, auf die nachfolgend kurz eingegangen werden soll, sind im Wesentlichen die nach dem anwendbaren Recht, den Ansprüchen bei Rückkehr und der steuerlichen Behandlung.

Was ist überhaupt eine Entsendung? Nicht jeder Auslandsaufenthalt eines Mitarbeiters ist eine Entsendung. Zu differenzieren ist zwischen Dienstreise, Abordnung, Übertritt und Entsendung. Zuerst ist der zeitliche Aspekt zu beachten.

Von einer Dienstreise etwa wird bei einem Auslandsaufenthalt von bis zu 3 Monaten gesprochen.Diese hat keinen Einfluss auf den Arbeitsvertrag und auch keine steuerlichen Auswirkungen. Eine Dienstreise erfolgt v.a. im Rahmen von Projekten oder auch aufgrund repräsentativer Zwecke, kann aber auch eine Vorbereitung für einen längeren Auslandsaufenthalt sein. Arbeitsrechtlich ändert sich nichts.

Eine Abordnung liegt bei 3 bis 12 Monaten im Ausland vor. Da es sich um einen 183 Tage übersteigenden Aufenthalt handelt, sollte hier zumindest die Steuerpflicht geregelt werden. Bei einem Übertritt wird das inländische Arbeitsverhältnis beendet und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis im Ausland tritt an dessen Stelle.

Von einer Entsendung spricht man in der Regel dann, wenn ein Mitarbeiter für längere Zeit, in der Regel zwischen 2 und 4 Jahren, ins Ausland gesandt wird. Kennzeichnend für eine Entsendung ist es auch, dass der Mitarbeiter in die ausländische Arbeitsorganisation eingegliedert wird und dem Weisungsrecht des ausländischen Arbeitgebers (oftmals einer Tochtergesellschaft) untersteht oder selbst Führungsverantwortung hat. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das ursprüngliche Arbeitsverhältnis bestehen bleibt, aber ruht. Das ursprüngliche Arbeitsverhältnis kann nach Rückkehr wieder aufleben. Dies sicherzustellen liegt im Interesse des Mitarbeiters. Nach der Rückkehr im Extremfall beschäftigungslos zu sein, ist zu riskant.

Schließlich gibt es noch den Übertritt. Hierbei wechselt der Mitarbeiter komplett ins Ausland. Letztendlich handelt es sich um eine Versetzung über Landesgrenzen hinweg, aber nicht um eine Kündigung. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag wird gekündigt oder mit einem Aufhebungsvertrag aufgelöst. Dann wird ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der sowohl das inländische Arbeitsverhältnis als auch die Entsendung ins Ausland regelt.

Die rechtliche Grundkonstruktion bei der Entsendung ist in 2 Varianten denkbar: Entweder wird der Arbeitsvertrag mit dem deutschen Arbeitgeber weiter vollzogen, örtlich gesehen eben nur im Ausland oder es erfolgt die Versetzung zu einem ausländischen Tochterunternehmen. In ersterem Falle tritt neben den weiterhin geltenden deutschen Arbeitsvertrag als ergänzender Vertrag der Entsendungsvertrag. In der zweiten Variante wechselt der Arbeitnehmer für die Dauer des Auslandseinsatzes den Arbeitgeber. In dieser Variante werden in der Regel 2 Verträge geschlossen: Ein zeitlich befristeter Arbeitsvertrag mit dem Auslandsarbeitgeber und in der Regel eine Ruhensvereinbarung mit dem deutschen Arbeitgeber. Denkbar ist auch eine Reihe von Mischformen.

Eine der aus juristischer Sicht vorrangigsten Fragen ist sicherlich die nach dem anwendbaren Recht. Ein Mitarbeiter wird für 3 Jahre von Deutschland in die Schweiz, nach England, in die USA oder nach China entsandt. Der Arbeitgeber will kündigen. Welche Rechtsvorschrift aus welchem Land soll nun für das Arbeitsverhältnis angewandt werden? Gilt der deutsche Kündigungsschutz oder gelten Regelungen des jeweiligen Landes? Grundsätzlich besteht Rechtswahlfreiheit. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können frei vereinbaren, welches Recht in dem Arbeitsverhältnis gelten soll. Diese Rechtswahlfreiheit ist jedoch eingeschränkt, wenn dem Arbeitnehmer zwingende Schutzvorschriften entzogen würden, die ihm ohne die Rechtswahl zustünden. Dabei ist auch nach dem Entsendungsland zu unterscheiden, also innereuropäisch, Europäische Union oder außereuropäisch. Die bisherigen international-privatrechtlichen Vorschriften des EGBGB über vertragliche Schuldverhältnisse (Art. 27 bis 37) sind am 17.12.2009 außer Kraft getreten und durch die Rom-I-Verordnung ersetzt worden. Die Rom I-Verordnung gilt für alle Verträge, die nach dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden (Artikel 28 Rom I-Verordnung). Im europäischen Kontext ist auch die Entsenderichtlinie zu beachten. Neben Fragen der Rechtswahl kommt es auch bei anderen Fragen, wie etwa der der Sozialversicherung auf das Einsatzland an. So gibt es mit zahlreichen Ländern Sozialversicherungsabkommen oder finden EU-Verordnungen Anwendung.

Treffen die Parteien gar keine Rechtswahl, ist das Recht des Staates maßgeblich, in dem der Mitarbeiter seine Tätigkeit gewöhnlich verrichtet. Hiervon kann es Ausnahmen geben, etwa wenn sich eine engere Bindung zu einem anderen Staat ergibt, zum Beispiel aufgrund der Staatsangehörigkeit des Mitarbeiters. Die Rechtsfragen sind zahlreich und höchstrichterliche Rechtsprechung kaum vorhanden. So sind im Rahmen einer Entsendung nach China eben andere Dinge zu regeln als bei einer Entsendung in die USA. Spielt das company chop in China eine Rolle, ist bei einer Entsendung nach Südafrika die Besteuerung verstärkt zu beachten. Oft findet deutsches Kündigungsschutzrecht auf Umwegen Anwendung. Selbstverständlich ist dies jedoch nicht. Hier im Vorfeld eine Regelung zu treffen, liegt im Interesse beider Seiten. Die wirksame Vereinbarung deutschen Arbeitsrechts ist in der Regel für beide Seiten überschaubarer.

In dem Entsendungsvertrag sollten ua. steuerliche Fragen des Gehalts oder die sozialversicherungsrechtliche Gestaltung des Auslandsaufenthaltes geklärt werden .Bei der Vergütung sind dabei die Besonderheiten des Ziellandes zu berücksichtigen (z.B. erhöhte Steuerlast, erhöhte Lebenshaltungskosten, sonstige Besonderheiten des Entsendungslandes die einer Kompensation bedürfen etc.). In diesem Zusammenhang ist auch zu klären, ob die Vergütung in Inlandswährung erfolgen soll oder in der Währung des Ziellandes. Bei einer Mischkalkulation muß wiederum die steuerliche Behandlung während und nach der Entsendung berücksichtigt werden.

Der nächste Themenkreis der geklärt werden sollte, ist der der Rückkehr. Tatsächlich treten bei der Rückkehr ins Heimatland – auch Relocation genannt – immer wieder dieselben Probleme auf, die sich aber zum Teil lösen lassen und unbedingt vorab bedacht und geregelt werden sollten. So sollten Expats etwa schon im Vorfeld die Fragen der Rückkehr klären. Wie der Wiedereinstieg in das Berufsleben im Inland gestaltet wird, regelt meist eine sogenannte Wiedereingliederungsklausel. So kann eine bestimmte Positionszusage erfolgen, Arbeitsvertragsbedingungen oder Einsatz des Arbeitnehmers können festgelegt und im Ausland erworbene Kenntnisse und Erfahrungen berücksichtigt werden. Geregelt werden sollte unbedingt in welcher Position und auf welcher Ebene eine Weiterschäftigung nach Rückkehr erfolgt.

Hiermit einher geht die Frage, ob das deutsche Arbeitsverhältnis für die Dauer der Entsendung ruht und im Anschluss wieder voll Geltung hat. Sollen bei Rückkehr nach Deutschland wieder die alten Vertragsbedingungen vollumfänglich gelten? Soll der arbeitsrechtliche Anspruch dabei auf den alten oder einen vergleichbaren Arbeitsplatz gehen? Welche Versetzung soll möglich sein oder gerade verhindert werden? Dies muss von Arbeitnehmer und Arbeitgeber wohl bedacht sein. Der Arbeitnehmer wird sich überlegen müssen, ob er nach einem jahrelangen Auslandsaufenthalt wieder an seinem „alten“ Arbeitsplatz arbeiten will. Für den Arbeitgeber stellt sich die Frage, ob er den ursprünglichen oder einen vergleichbaren Arbeitsplatz anbieten kann.

Diese Fragen spielen auch eine entscheidende Rolle, kommt es zu Überlegungen hinsichtlich einer Aufhebungsvereinbarung. Richtet sich das Arbeitsverhältnis nach deutschem Kündigungsrecht wird es dem Arbeitgeber schwer fallen nach der Entsendung betriebsbedingt zu kündigen. Die Anforderungen an eine betriebsbedingte Kündigung sind im deutschen Arbeitsrecht sehr hoch. Bei einer Entsendung kommen oft noch Gesichtspunkte dazu, die im Vorhinein vom Arbeitgeber nicht bedacht werden. Der geschickt agierende Manager kann, sollte die Rückkehr auf einen Aufhebungsvertrag hinauslaufen, einen über dem Regelsatz liegenden Abfindungsbetrag verhandeln.

Schließlich sind steuerliche Aspekte zu berücksichtigen. Im EStG wird definiert, dass eine natürliche Person, die im Inland einen Wohnsitz hat, unbeschränkt steuerpflichtig ist. Unbeschränkt steuerpflichtig bedeutet, dass das gesamte Welteinkommen in Deutschland zu versteuern ist. Eine beschränkte Einkommenssteuerpflicht trifft eine Person, die weder einen Wohnsitz, noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Im Rahmen der Entsendung sind daher zuerst einmal die entsprechenden Doppelbesteuerungsabkommen zu prüfen. Es muss angedacht werden, ob eine Wohnsitzverlagerung sinnvoll ist. Häufig wird auch hier keine Regelung getroffen. Wenn eine Regelung getroffen wird, dann etwa als Tax Equalization und Tax Protection. Bei der Tax Equalization wird der Mitarbeiter so gestellt, als hätte er das Heimatland nie verlassen. Ihm sollen durch die Entsendung weder Vor- noch Nachteile entstehen. Er trägt daher immer die Steuer, die er auch während der Inlandzeit zu bezahlen hätte. Bei der Tax Protection sollen dem Mitarbeiter keine Nachteile entstehen. Der Arbeitgeber übernimmt die Differenz zwischen tatsächlichen und fiktiven Steuern. Dies nicht geregelt zu haben, kann für den Mitarbeiter, aber auch für den Arbeitgeber mit erheblichen Nachzahlungen verbunden sein.

Der Spezialist für Arbeitsrecht Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Robert Mudter empfiehlt daher: Beiden Partnern sollten die Rechte und Pflichten, auf die sie sich einlassen, klar sein. Ohne eine klare vertragliche Regelung kann es für beide Seiten zu Nachteilen kommen.